【典型案例】

余某某，男，中共黨員，A市某區化工園區招商部科長。

2017年開始，當地化工企業取得投資項目備案證不再需要提交節能評估等報告。2018年至2020年，余某某負責化工園區企業投資項目備案初審工作，以化工企業新增投資項目立項備案仍需要提供節能評估等報告為由，先后要求多家化工企業與其指定的第三方公司簽訂咨詢服務合同并取得相關報告。實際上余某某私下以幾百元價格安排他人代為編寫相關報告。相關企業主在接受詢問時均陳述聽說過不再需要相關報告，但都表示未去核實了解，為順利通過項目備案初審，均聽從余某某安排與其指定第三方公司簽訂咨詢服務合同。余某某將節能評估報告等提供給相關企業，相關企業蓋章之后再提交余某某備案初審，初審通過后企業將“咨詢服務費”匯至余某某指定的第三方公司賬戶，再轉至余某某個人銀行卡。余某某通過這種方式共計收取“咨詢服務費”100余萬元。

【分歧意見】

關于本案中余某某取得企業財物是違規兼職取酬，還是構成詐騙罪，抑或構成受賄罪存在不同意見。

第一種意見認為：余某某是公職人員，負責投資項目備案初審工作，其虛構了化工企業取得投資項目備案證仍需要提交節能評估等報告的事實，利用“信息差”，讓企業誤以為通過備案初審仍然需要相關報告，陷于錯誤認識。企業主為了取得節能評估等報告，自愿與余某某指定的第三方公司簽訂咨詢服務合同，實際余某某指定的第三方公司并沒有提供咨詢服務，是余某某找人以幾百元低價編寫的相關報告，其收取的“咨詢服務費”是通過虛構事實讓企業自愿交付財物，符合詐騙罪犯罪構成，本案應定性為詐騙罪。

第二種意見認為：余某某的行為是違規兼職取酬，不構成犯罪。余某某作為公職人員，利用工作機會接觸企業，然后利用企業需要相關報告，自己找人編寫報告，收取了“咨詢服務費”，是賺取“外快”的違規兼職取酬行為。雖然報告不是與企業簽訂咨詢服務合同的第三方公司編寫，但實質與余某某職權職責沒有關系，余某某獲得“咨詢服務費”是因為其提供的節能評估等報告，屬于違規兼職取酬，不構成犯罪。

第三種意見認為：余某某獲得企業“咨詢服務費”主要原因不是企業陷于錯誤認識自愿交付，而是其利用自己手中的權力，讓企業為了通過備案初審，聽從其安排與其指定的第三方公司簽訂所謂咨詢服務合同，因此本案應當定性為受賄罪。

【評析意見】

筆者同意第三種意見，結合案情分析如下。

一、余某某的行為不構成詐騙罪

詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。本案余某某收取企業財物的原因較為復雜，過程中有利用政策變化的信息差隱瞞欺騙的成分。那么，這種“欺騙”行為是詐騙嗎？從表面看，余某某確實虛構了企業取得投資項目備案證需要相關報告的事實，之后相關企業聽從其指令，與其指定的第三方公司簽訂咨詢服務合同，余某某私下找人編寫相關報告，然后以第三方公司名義獲得企業支付的“咨詢服務費”，看起來符合詐騙罪構成要件。

但透過現象看本質，本案中多家企業之所以與余某某指定第三方公司簽訂咨詢服務合同，是在知道可能已經不需要節能評估等相關報告情況下，本著既然余某某負責備案初審，他提出什么都照辦的心理，主觀上是一種求人辦事不得已，其意圖是花錢辦成事就行。他們是基于余某某的職權可以辦事而聽從，雙方沒有明確行受賄意思表示，但均“心知肚明”。一方利用對方需要通過自己的權力辦事，進行“隱瞞欺騙”，另一方為了通過權力辦成事，也有意“裝傻”，花錢買過關。余某某能夠收受企業財物，不是因為其隱瞞已經不再需要提交節能評估報告等信息，企業也不是因為陷于錯誤認識給付財物。因此，本案不符合詐騙罪犯罪構成。

二、余某某的行為構成受賄罪

受賄罪的本質是權錢交易，因此余某某是否利用了職務上的便利是本案定性關鍵所在。受賄罪中職務便利范疇相對寬泛，只要與其職權職務有關聯性即可，本案中余某某取得企業財物是基于其身份職責，而不是因為其隱瞞了真相。相關企業主均知道可能已經不需要相關報告,但都表示未去核實了解確認。因為作為企業追求的是利益和效率，在意的是備案初審快速通過，并不關注這些報告是否真的需要，及本身“成本”幾何。

從企業的客觀行為看，企業支付“咨詢服務費”，也不符合市場行為特征。沒有詢價比價，甚至都沒有核實了解是否需要相關報告，簽訂咨詢服務合同后，也不關心誰出報告，報告內容質量如何，這些報告實際值多少“咨詢服務費”，而是完全聽從余某某，由其一手操辦。余某某利用職務便利，讓企業與其指定第三方公司簽訂咨詢服務合同，從第三方公司走賬，貌似是通過咨詢服務取得企業的財物，實際上第三方公司根本沒有提供咨詢服務，僅僅是其隱瞞受賄犯罪、走賬的工具而已。綜上所述，余某某的行為實質是利用自己負責備案初審的職權，使企業通過備案初審，從而取得了企業財物，其行為應當認定為受賄罪。（鄭芳 作者單位：江蘇省南京市江北新區紀工委監察工委）