【典型案例】

馬某，男，非中共黨員。2013年3月經(jīng)某國有控股公司總經(jīng)理專題會研究決定，出任該公司財務(wù)部出納，設(shè)定為管理員崗，負(fù)責(zé)該公司及其下屬某賓館、勞務(wù)分公司資金收付等工作。

2014年以來，馬某在擔(dān)任出納期間，利用收付資金的便利條件，使用其保管的公司付款U盾和審核U盾，通過網(wǎng)銀多次將該公司賬戶共計400余萬元資金轉(zhuǎn)至其控制的劉某賬戶和配資炒股聯(lián)系人王某賬戶，其中300余萬元用于配資炒股營利活動，100余萬元用于個人其他支出超過三個月未歸還。2018年，某區(qū)監(jiān)委對馬某涉嫌嚴(yán)重違法問題進行立案調(diào)查并查明了其違法犯罪事實。

【分歧意見】

針對該案中馬某是否屬于監(jiān)察對象、涉嫌罪名以及該案是否屬于監(jiān)委管轄產(chǎn)生了不同意見：

第一種意見認(rèn)為，馬某是在國有控股公司從事管理工作的人員，具有國家工作人員的身份，屬于監(jiān)察對象。其行為觸犯刑法第三百八十四條之規(guī)定，涉嫌挪用公款犯罪，應(yīng)由監(jiān)委立案調(diào)查，并將調(diào)查結(jié)果移送檢察機關(guān)依法審查、提起公訴。

第二種意見認(rèn)為，根據(jù)兩高2010年《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》的規(guī)定，馬某作為國有控股公司出納，是公司總經(jīng)理專題會決定聘用并定為管理員崗，而非委派、非經(jīng)公司黨委或黨政聯(lián)席會批準(zhǔn)或研究決定，不能視為在國有控股公司中從事管理工作的人員，不是國家工作人員，因此馬某不屬于監(jiān)察對象。其行為觸犯刑法第二百七十二條之規(guī)定，涉嫌挪用資金犯罪，監(jiān)委沒有管轄權(quán)，建議將此案移送具有管轄權(quán)的公安機關(guān)立案，再由公安機關(guān)移送檢察院審查起訴。

第三種意見認(rèn)為，馬某本身不具有國家工作人員身份，但其在實施違法犯罪行為時行使了公權(quán)力，也就具備了成為監(jiān)察對象的條件，其行為涉嫌挪用資金犯罪。根據(jù)監(jiān)察法相關(guān)規(guī)定，監(jiān)委應(yīng)對其進行調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果，作出移送檢察院依法審查起訴的處置意見。

【評析意見】

筆者同意第三種意見。

（一）馬某屬于監(jiān)察對象

監(jiān)察法第十五條明確規(guī)定，監(jiān)察對象是所有行使公權(quán)力的公職人員和有關(guān)人員，并將六類行使公權(quán)力履行公職的人員統(tǒng)一納入監(jiān)察范圍，并設(shè)置了兜底條款，實現(xiàn)監(jiān)察對象的全覆蓋。實踐中，準(zhǔn)確認(rèn)定“監(jiān)察誰”，必須聚焦行使公權(quán)力這個根本。判斷一個人是否屬于監(jiān)察對象，應(yīng)該看他是否行使了公權(quán)力，而不是看他是否有公職，是否具有國家工作人員身份。沒有公職身份的人員，利用職務(wù)之便，在行使公權(quán)力過程中違法犯罪，行為人則應(yīng)屬于監(jiān)察對象。

本案中，被調(diào)查人馬某的職務(wù)任命雖然不具有“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定”的形式要件，但從實質(zhì)要件看，馬某作為國有控股公司財務(wù)部出納，負(fù)責(zé)資金收付工作，對國有資金負(fù)有管理、監(jiān)督責(zé)任。第二種意見以“是否是國家工作人員身份”為標(biāo)準(zhǔn)來判定馬某不屬于監(jiān)察對象是片面的。馬某作為國有控股公司出納，雖然主體身份不是國家工作人員，但是其實際行使了公權(quán)力，就屬于監(jiān)察對象，這與監(jiān)察法對所有行使公權(quán)力的公職人員監(jiān)察全覆蓋的立法初衷是相一致的。

（二）馬某涉嫌挪用資金犯罪

刑法第二百七十二條第一款規(guī)定，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人的行為。此條第二款規(guī)定，受委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的國家工作人員挪用本單位資金的，則以挪用公款罪定罪處罰。最高人民法院2000年2月《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》作出相關(guān)司法解釋：對于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以挪用資金定罪處罰。由此可見，不同主體實施的同等行為，在刑法上有不同的認(rèn)定，挪用資金罪的犯罪主體是非國家工作人員，挪用公款罪的犯罪主體則是國家工作人員。

本案中，馬某未經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，故其不具有國家工作人員身份。馬某身為國家出資企業(yè)中的非國家工作人員，利用管理、經(jīng)手國有資金的職務(wù)便利，挪用本單位資金歸個人使用，其行為涉嫌挪用資金犯罪。

（三）馬某的涉嫌犯罪行為屬于監(jiān)委管轄

首先，從監(jiān)委的職能管轄看，監(jiān)察法第十一條第（二）項規(guī)定：監(jiān)委對涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪進行調(diào)查。“貪污賄賂”主要指貪污、挪用、私分公共財物以及行賄受賄等破壞公權(quán)力行使廉潔性的行為。因此，監(jiān)察對象利用公權(quán)力實施的犯罪，如非國家工作人員受賄罪，職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等，侵害了公權(quán)力的廉潔性和有責(zé)性，屬于監(jiān)委的職能管轄范圍。

其次，從法法銜接來看，原本由公安機關(guān)管轄的一些非國家工作人員在行使公權(quán)力過程中發(fā)生的犯罪案件，隨著監(jiān)察法的出臺，由監(jiān)委進行調(diào)查處置，符合刑事訴訟法第十八條“刑事案件的偵查由公安機關(guān)進行，法律另有規(guī)定的除外”之規(guī)定。

再次，從監(jiān)委的定位看，各級監(jiān)委是行使國家監(jiān)察職能的專責(zé)機關(guān)，不僅強調(diào)了監(jiān)察機關(guān)的專業(yè)化特征、專門性職責(zé)，更加突出強調(diào)了監(jiān)察機關(guān)的責(zé)任，行使監(jiān)察權(quán)不僅僅是監(jiān)察機關(guān)的職權(quán)，更重要的是責(zé)任和使命擔(dān)當(dāng)。工作實踐中，監(jiān)委不能越權(quán)辦理不屬于管轄范圍的監(jiān)察事項，更不能放棄職責(zé)把管轄事項置之不管。

本案中，馬某挪用資金數(shù)額巨大且無法歸還，使國有資產(chǎn)遭受重大損失，屬于在行使公權(quán)力過程中發(fā)生的犯罪案件。監(jiān)委應(yīng)根據(jù)監(jiān)察法第十一條第（二）項、第四十五條第（四）項規(guī)定，依法對馬某進行調(diào)查，并將調(diào)查結(jié)果移送檢察院依法審查、提起公訴。本案中，該區(qū)檢察機關(guān)采納了第三種意見，對監(jiān)委調(diào)查的馬某犯罪事實經(jīng)審查后認(rèn)為證據(jù)確實、充分，并依法向該區(qū)法院提起公訴，實現(xiàn)了程序協(xié)調(diào)和有效銜接，也為查辦國家出資企業(yè)中類似案件提供了借鑒經(jīng)驗。（蔣莉 作者單位：江蘇省連云港市紀(jì)委監(jiān)委）