【基本案情】

被告人甲，原系A省B市市委常委、政法委書記。2006年2月，B市政法委擬推薦干部到下轄某縣任政法委書記，在該市政法委工作的乙向甲提出想去任職，甲應允。后B市政法委推薦乙到該縣任政法委書記。乙為表示感謝并請甲在市委常委會研究時繼續幫忙，送給甲1萬美元。2006年6月，B市市委書記丙因受賄被查，甲害怕其受賄事實敗露，將1萬美元退給乙。因市委主要領導被查，市委常委會也未研究乙的任職事項。2006年9月，甲也因受賄被查。經查，在B市市委領導班子腐敗窩案中，甲、乙的行受賄事實與丙等人的罪行無關聯。

【分歧意見】

第一種意見認為，2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）第九條第二款規定：“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”甲在市委班子腐敗窩案發生后退款，系因關聯人被查而退款，應認定為受賄罪。

第二種意見認為，甲因丙被查而退款，但二者受賄罪行無關聯，甲屬案發前主動退還，且退還與收受時間相隔不久，可認定為“及時退還”。根據《意見》第九條第一款規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”故該筆事實不構成受賄罪。

【評析意見】

第一種意見認定甲的行為構成受賄罪正確，但司法解釋適用不當。該意見認定甲因關聯人丙被查，為掩飾罪行而退還受賄款，系認定事實錯誤。甲僅因同事丙被查而退還賄賂款，不適用《意見》第九條第二款之規定。該款所規定的“關聯人、事”，是指與行為人受賄行為相關而可能使其罪行敗露，并不僅指與行為人有同事關系等。

第二種意見認定甲的行為不構成受賄罪錯誤。甲雖在案發前退還賄賂款且退還與收受間隔時間不長，但《意見》規定的“及時退還”并不是超越犯罪構成的出罪標準。甲接受請托并收取財物，對國家工作人員的職務廉潔性造成實質侵害，已構成受賄罪。后退還贓款，系犯罪既遂后為掩飾罪行的退贓行為，不屬于《意見》第九條第一款規定的“及時退還或者上交”。

本案關鍵在于，準確把握刑法條文與司法解釋的邏輯關系，正確解讀司法解釋的相關出入罪規定。

（一）如何理解《意見》第九條第一款“及時退還或者上交”不認定為受賄罪的出罪規定？

第一種觀點認為，收受財物后及時退還或上交，表明行為人主觀上沒有受賄故意，不符合受賄罪構成要件，不認定為犯罪。第二種觀點認為，收受財物后及時退還或上交，不僅包括主觀上沒有受賄故意情形，還包括先前雖有受賄故意，但在案發前真誠悔罪、主動退贓的情形。在后種情形下，如行為人無實際謀利行為等，可不以犯罪論。

筆者贊同第一種觀點。首先，從法律位階看，刑法是認定罪與非罪的基本標準，司法解釋不能超越刑法界限框定罪與非罪，其就具體問題設定的出入罪規定應受刑法關于犯罪構成的制約。《意見》規定的“及時退還或者上交”，并不是超越犯罪構成的出罪標準，而是輔助主觀要件判斷的依據。由于在該情形下受賄故意難以認定，才不以受賄罪論處。

其次，從文意解釋來看，“及時退還或者上交”難以承載框定“罪域”的功能：一是“及時”系副詞，非精確的時間標準，只應將其視為否定受賄故意的客觀情形之一。如國家工作人員遇到出差等客觀因素，待原因消失便立即退交賄賂款，不能認定有受賄故意。二是“退還或者上交”并不能逆向阻卻犯罪構成，如前行為已符合受賄罪構成要件，則退交僅是事后退贓行為，不影響受賄罪的成立。

再次，從法律的公平性看，刑法并不以犯罪后立即退贓作為出罪條件，否則，會放縱賄賂犯罪，使心存僥幸者受賄后伺機觀望，不利于打擊和預防。

（二）如何理解《意見》第九條第二款“為掩飾犯罪而退還或者上交”仍認定受賄罪的入罪規定？

第一種觀點認為，該款強調“為掩飾罪行而退交贓款”應認定為受賄罪，并以“因關聯人、事被查處而退交贓款”為示例作出的入罪規定。第二種觀點認為，該款是針對“因關聯人、事被查處而退交贓款”這一特殊情形的入罪條款，對于因其他事由而退款的，法無明確的入罪規定，不認定為受賄罪。

筆者同意第一種觀點。從邏輯上看，犯罪行為具有不可逆性，既遂后不能重來。從犯罪規律看，行為人為掩飾罪行而“非主動退贓”的誘因很多，“因關聯人、事被查處”僅是誘因之一。甲因同事被查退交贓款，不影響犯罪構成。

綜上所述，對司法解釋的理解與適用，必須緊密結合刑法條文。司法解釋規定的“為掩飾犯罪而退還或者上交”與“及時退還或者上交”，系從正反兩方面框定受賄罪的主觀故意。前者以行為已構成受賄罪為前提，列舉“不及時退還不阻卻故意”的部分情形；后者以行為自始不構成犯罪為根據，表明“及時退還”與“無受賄故意”的等價關系。同時，二者相互排斥，不存在“為掩飾罪行”而實施的“及時退還”。（鐘晉 作者單位：湖南省湘潭市人民檢察院）