【典型案例】

張某，某國有汽車制造公司（以下簡稱A公司）企管部經理。2016年6月，經單位領導同意，由張某負責將A公司的一臺價值人民幣10萬元的進口數控三面沖孔機借給一外資汽車制造商（以下簡稱B公司）使用，同時A公司要求企管部負責該出租物的回收和管理。2016年9月，借用合同履行完畢，但進口數控三面沖孔機仍放置在B公司。

2016年10月之前，張某代表A公司與某汽車零配件公司（以下簡稱C公司）共發生6次購銷業務，C公司欠A公司貨款共計人民幣15萬元，一直未能支付。因C公司負責人趙某和張某系同學關系，A公司領導責成張某向 C公司追討貨款。趙某懇請張某想辦法替自己先向A公司歸還部分貨款，并承諾1個月后歸還張某墊付的錢款及欠A公司的尾款。張某為減輕未追回貨款的壓力，于2016年12月私自將存放在B公司的進口數控三面沖孔機予以變賣，得款人民幣8.9萬元，全部用于替趙某的C公司歸還所欠A公司的部分貨款。該案因群眾舉報而案發，經監委查證屬實。案發后，張某共歸還了人民幣2.9萬元，尚有人民幣6萬元不能退還。

【分歧意見】

對于張某的行為該如何認定，主要存在三種不同意見。

第一種意見認為：張某利用職務上的便利，擅自處分單位財物，具有貪占故意和行為，涉嫌貪污罪。

第二種意見認為：張某挪用的系非特定公物，根據最高人民檢察院《關于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復》，其行為不構成挪用公款罪。

第三種意見認為：張某利用職務上的便利，變現公物供他人使用，實則是挪用數額較大的公款給他人進行營利活動，其行為構成挪用公款罪。

【評析意見】

筆者同意第三種意見，理由如下：

一、行為人張某缺乏非法占有公物的主觀故意

貪污罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。貪污罪主觀方面為故意，并且具有非法占有公共財物的目的。具體到本案，張某利用了管理A公司出租物進口數控三面沖孔機的職務便利這一點不存爭議，關鍵是其擅自處分公物的行為能否推定其具有非法占有故意。如前所述，A公司派張某向C公司追討貨款的一個重要原因是張某與C公司負責人趙某系同學關系，便于溝通協商，而張某將所管理的公物進口數控三面沖孔機變現幫趙某向A公司償還貨款也恰恰是出于同學情誼。客觀上，張某亦未對進口數控三面沖孔機進行隱匿。因此，根據主客觀相一致的原則，張某缺乏侵吞公物的犯罪故意，其行為不符合貪污罪的構成要件，第一種意見難以令人信服。

二、張某的行為不同于挪用非特定公物

2000年3月15日最高人民檢察院《關于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復》（以下簡稱《批復》）認為：“刑法第384條規定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物歸個人使用的行為，對該行為不以挪用公款罪論處。如構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定定罪處罰。”挪用非特定公物追求的是公物的使用價值，而本案中，張某的行為是“挪用”加“變現”，主要目的是“變現”，其追求的是公物的價值而不是使用價值，因此在本質上不同于挪用非特定公物行為。第二種意見誤讀了《批復》精神，不具有合理性。

三、張某挪用公物予以變現歸個人使用，與挪用公款具有同質性

2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規定，“挪用公款歸個人使用”是指將公款供本人、親友或者其他自然人使用；以個人名義將公款供其他單位使用；個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益。本案中，張某挪用公物予以變現，再使用所得款項幫助同學趙某歸還商業欠款，表明張某在實施挪用行為時追求的是公物本身的價值而非使用價值，公物被挪用后，進入了流通領域實現其價值，變現的款項又為行為人擅自使用。在這種情況下，可以說行為人挪用的公物已不是具有使用價值的物，而是公物價值的載體，即公款。行為人張某將公物予以變現，則公物轉化為公款，而且行為人最終目的就是使用該公款，這盡管是一個從公物到公款的過程，但本質上與挪用公款并無區別。

綜上所述，張某身為國家工作人員，利用職務便利，擅自變現公物，所得款項歸個人用于營利活動，數額較大，其行為嚴重侵犯了國有企業的資金使用權，涉嫌挪用公款罪。（武寧）