【典型案例】

張某，A市生態環境局局長。2018年5月，市生態環境局對全市在建工程項目開展環評檢查期間，張某主動聯系A市城市投資集團有限公司（以下簡稱“城投集團”，屬于市管國有企業，投資開發的某項目在此次環評檢查范圍內）負責人王某，要求王某將其個人的10萬元費用發票在城投集團報銷。王某為使本公司開發的項目順利通過環評檢查，遂安排財務人員將發票在公司入賬后，將10萬元現金交給張某。

【分歧意見】

本案中，對張某的行為如何定性存在兩種不同意見。

第一種意見：張某的行為構成貪污罪。張某通過具有監管制約關系的城投集團負責人王某的職務便利，在國有公司報銷個人費用，造成公共財物損失，應認定為貪污罪。

第二種意見：張某的行為構成受賄罪（索賄）。張某利用本人負責環評檢查的職務便利，向城投集團負責人王某提出報銷個人費用，實質上是借故向城投集團索要財物，應認定為受賄罪（索賄）。

【評析意見】

筆者同意第二種意見，理由如下：

一、張某行為不符合貪污罪關于“職務便利”的要求，而是符合受賄罪的構成要件

貪污罪和受賄罪在法條表述中均有“利用職務上的便利”這一構成要件，但二者利用的“職務便利”性質是不同的。根據最高人民法院指導案例（指導案例11號楊延虎等貪污案，2012年發布）可知，貪污罪中“利用職務上的便利”既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。該案例指導精神與受賄罪的相關解釋存在明顯區分，根據2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，受賄罪中“利用職務上的便利”既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。可見，貪污罪中僅提及有隸屬關系的其他國家工作人員的職權，未提及有制約關系，而受賄罪中可以利用這種制約關系。

筆者認為，與隸屬關系不同，制約關系只是行為人的職權能夠對其他國家工作人員的行為產生一定約束力，但不能直接決定其他國家工作人員的職務行為，也不能通過其他國家工作人員對其所在單位的財物形成實質上的主管或者管理。從本案來看，城投集團在投資開發項目過程中，屬于市生態環境局的監管對象，張某作為市生態環境局局長自然能夠制約城投集團負責人王某，但其也僅停留在制約層面，而非隸屬關系，張某不可能對城投集團的財物形成主管或者管理，因此，張某不具有貪污罪意義上的“職務便利”，而符合受賄罪中關于“職務便利”的定義。

二、利用公共財物報銷個人費用并不必然是貪污行為

貪污罪的直接指向是公共財物，利用公共財物報銷個人費用是貪污罪典型的表現形式。但是，我們并不能據此認為，所有此類行為都屬于貪污行為。本案中，張某并不能主管或者管理城投集團的財物，也就不具有構成貪污罪的條件。根據刑法第三百八十五條的規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。張某利用環評檢查對城投集團形成的監管制約，安排城投集團報銷個人的10萬元費用發票，實質上是在找個理由向城投集團索要財物，屬于索賄的一類情形。

三、公共財物損失不一定是貪污行為導致，本案中張某的索賄行為才是致使公共財物損失的原因

通常情況下，貪污行為侵占的是公共財物，自然會造成公共財物損失。但是除了貪污行為之外，其他職務犯罪行為也有可能導致公共財物損失，如利用公款行賄、向國有單位索賄等。本案中，城投集團損失的10萬元就并非貪污所致，而是張某向該公司索要財物時，該公司負責人王某用公共財物滿足張某的索賄要求，由此導致的公共財物損失。因此，應認定張某的行為構成受賄罪。（吳金波 作者單位：山東省青島市紀委監委）