【典型案例】

陳某，非中共黨員，A市B區輔警；吳某，非中共黨員，A市B區輔警；彭某，非中共黨員，無固定職業。2018年10月下旬，彭某發現其租住房屋內有人賭博、吸毒。彭某找到陳某和吳某，并商量以民警查賭、查毒的方式來收取對方的錢財。2018年10月29日，陳某和吳某在未經單位領導和民警批準的情況下，私自攜帶警棍、手銬、執法記錄儀、驗尿材料等裝備，與彭某一同前往該出租屋現場“執法”。在“執法”過程中，彭某假裝打電話給某警察，為吸毒和賭博人員求情，稱可以擺平此事，并向吸毒和賭博人員索要好處費38萬元。事后，彭某與陳某、吳某將贓款瓜分。

【分歧意見】

1.陳某和吳某是否屬于監察對象？監察機關是否給予其政務處分？

2.對陳某和吳某除了追究刑事責任，還應當如何處理？

【評析意見】

在實踐中，監察對象的認定是關系到監督執法精準度的一個重要問題，需要執法辦案部門加深認識和理解。監察法第十五條規定了六類監察對象，涵蓋了所有行使公權力的公職人員和有關人員。其中，前五類監察對象比較明確，但第六類“其他依法履行公職的人員”，在實踐認定中卻出現了一些爭議。如本案中提到的“輔警”身份如何認定，在不同案情下，得出的結論也不盡一致。筆者試從判斷標準，判斷方法，以及需要注意的特殊情形進行簡要分析。

一、判斷“其他依法履行公職的人員”的重要標準是“行使公權力”

從監察法的規定可以看出，監察對象是一個動態的概念，其關注的焦點是“行使公權力”。除了監察法第十五條規定的前五類公職人員之外，只要行使了公權力，從事領導、組織、管理和監督等公務活動的人員，都屬于監察對象的范疇。因此，在判斷“其他依法履行公職的人員”時，必須要注意其行為是否在履行公職，是否在行使公權力。例如普通臨時工、合同制民警、協管員、參與政府招投標人員等，在其依法從事公務活動期間，其身份就屬于監察對象。結合案例，根據法律法規賦予的權力，輔警盡管本身不具備執法主體資格，但可以輔助人民警察從事執法工作，在協助民警執法的過程中，其行使的是公權力，屬于監察對象。

二、如何判斷是否“行使公權力”

判斷是否“行使公權力”，不能僅看行為表象，更要看行為本質。只有把握這個標準，才能區分哪些是“其他依法履行公職的人員”。實踐中，要注意區分以下兩類較為典型的情形：

一是未經合法授權的情況下行使公權力。本案中的陳某和吳某，從行為的表現形式來看，被查處的吸毒和賭博人員可能誤認為他們是在行使公權力。但實質上，陳某和吳某的行為是在未經單位領導和人民警察批準的情況下，并且在沒有民警帶領下，擅自行使查處賭、毒的公權力，其行為本身未經合法授權，本質上就不是行使公權力。因而不能從表面上看似執行公權力，就將陳某和吳某認定為監察對象。

二是利用公權力謀取私利，或者濫用職權、超越職權的行為。如果本案是發生在另外一種情形下，即輔警陳某和吳某是在協助民警執法的過程中，違法收取他人好處費，則應當認定陳某和吳某是行使公權力。因為法律法規賦予了輔警協助民警執法的權力，協助民警執法或者經授權執法的行為應當視作行使公權力，則此時應當認定陳某和吳某為監察對象。

因此，只有行為人在依法行使公權力的期間，實施了利用職權為自己謀取私利，或濫用職權、超越職權損害國家和他人利益等行為，才能將行為人認定為監察對象，而冒充執法人員行使職權的人，不能認定為監察對象。

三、需要注意的特殊情形

本案中的輔警陳某和吳某不屬于監察對象，監委不對其進行立案調查和作出政務處分。根據《中華人民共和國人民警察法》、國務院辦公廳《關于規范公安機關警務輔助人員管理工作的意見》，A市B區公安部門可以對陳某和吳某作出解除聘用合同的處理決定，并追究其刑事責任。

實踐中，還有一種情形需要注意，即有人提出公職人員在實施一般違法行為（非職務違法行為）時，是否屬于監察對象？能否給予政務處分？比如公職人員實施嫖娼、酒駕醉駕等行為。筆者認為，這個問題的提出，首先，緣于對“其他依法履行公職的人員”與公職人員本身的概念相互混淆，陷入了理解上的誤區。根據監察法第十五條、《國家監察委員會管轄規定（試行）》第四條的規定，公職人員屬于監察對象，無須再判斷其有無行使公權力。其次，公職人員的非職務違法行為，監察機關有權給予政務處分，根據監察法第十一條第（三）項，第四十五條第一款第（二）項，《公職人員政務處分暫行規定》第六條等規定，監察機關對違法的公職人員依照法定程序作出政務處分決定，并未將違法限定為職務違法。

還需要注意的是，對于公職人員的非職務違法行為，原則上由法定機關依法調查，之后根據《公職人員政務處分暫行規定》，黨組織、監察機關可以根據生效的行政處罰決定和司法機關的生效判決、裁定、決定及其認定的事實、性質和情節，依紀依法給予黨紀、政務處分。如果公職人員的任免機關、單位已經給予其處分，監察機關一般不再給予政務處分。

（付余 作者單位：西南政法大學）