【典型案例】

甲，中共黨員，原為某市分管金融工作的副市長，2014年退休，乙為某私營融資企業(yè)老板，丙為某私營房地產(chǎn)企業(yè)老板。甲在任副市長期間，曾在多個事項上為乙提供幫助。2016年，應(yīng)丙請托，甲向乙打招呼，幫助丙從乙公司獲得融資款2億元，為此，丙送給甲200萬元。

【分歧意見】

對于甲收受該200萬元性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定，有兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為：雖然甲已經(jīng)退休，但其利用原職務(wù)影響力向原監(jiān)管對象乙打招呼，幫助第三人丙謀取利益并收受財物，其行為構(gòu)成利用影響力受賄罪。

第二種意見認(rèn)為：雖然甲存在利用原職務(wù)影響力向私企老板打招呼為第三人丙謀利并收受財物的行為，但根據(jù)目前刑法關(guān)于利用影響力受賄罪的規(guī)定及相關(guān)司法解釋精神，甲收受丙200萬元的行為無法認(rèn)定為利用影響力受賄罪。對甲的行為應(yīng)按照違反廉潔紀(jì)律進(jìn)行處理。

【評析意見】

筆者同意第二種意見。

一、離職的國家工作人員只能通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，才能構(gòu)成利用影響力受賄罪

《刑法修正案（七）》對于利用影響力受賄罪的罪狀表述為，“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物”“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰”。

在離職的國家工作人員構(gòu)成利用影響力受賄罪中，如何理解刑法條文中提到的“實施前款行為”？由于離職的國家工作人員自身已經(jīng)不具備職務(wù)，因此，“前款行為”顯然是指“利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為”，而不是“通過該國家工作人員職務(wù)上的行為”，換言之，離職的國家工作人員只有“通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為”幫助請托人謀利的，才可能構(gòu)成利用影響力受賄罪，而通過非國家工作人員為請托人謀利并收受財物的行為，無法構(gòu)成利用影響力受賄罪。

二、司法解釋對離職后接受利益輸送的行為，在入罪條件上嚴(yán)苛謹(jǐn)慎

一般而言，非國家工作人員應(yīng)離職的國家工作人員的請托為第三人謀利，大多是因為該國家工作人員在離職前曾利用職務(wù)便利為其提供過幫助。因此，該情形可以簡化為，非國家工作人員通過為第三人謀利的方式，適當(dāng)“回報”國家工作人員在職時提供過的幫助，從形式上看，確實存在權(quán)錢交易的基本輪廓。但司法解釋對離職前謀利、離職后接受利益輸送的行為，在入罪把握上十分嚴(yán)格。2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。根據(jù)上述規(guī)定，國家工作人員離職后收受財物認(rèn)定為受賄的，必須以“事先約定”為條件。2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條第一款，雖然將“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”認(rèn)定為“為他人謀取利益”，適當(dāng)放寬了對事后收受賄賂認(rèn)定的門檻，但根據(jù)起草者的解釋，該條司法解釋是指在職的國家工作人員事后收受財物的情形，對于離職后收受財物的，仍以“事先約定”作為認(rèn)定受賄的前提條件。由此可見，對于離職的國家工作人員直接收受此前幫助過的非國家工作人員財物的，都要求以事先約定為前提，根據(jù)該精神，即使不考慮請托事項是否能夠折算成財物，如果此前沒有約定，非國家工作人員通過幫助第三人變相“回報”國家工作人員的行為，一般不宜認(rèn)定為受賄。

三、在有限的條件下，對于具有顯著利益輸送性質(zhì)的請托事項，可以認(rèn)定為賄賂犯罪

如上文所述，對于一般請托事項，即便具備了權(quán)錢交易的輪廓，根據(jù)目前刑法及司法解釋的規(guī)定，也不宜認(rèn)定為賄賂犯罪。但如果非國家工作人員為第三人幫忙的事項并非一般的請托事項，而是有明顯利益輸送性質(zhì)的行為，且該利益輸送可以折算為具體金額，同時雙方對此心知肚明，則可以將非國家工作人員視為行賄人，國家工作人員和第三人作為受賄犯罪共犯。例如，上述爭議案例中，如果丙是甲的特定關(guān)系人，乙根據(jù)甲的要求借給丙1億元資金供其使用兩年，同時未收取任何利息，考慮到該行為利益輸送性質(zhì)非常明顯，可將其認(rèn)定為甲、丙共同收受乙給予的財物，在受賄數(shù)額上可以將同期銀行貸款固定利息作為認(rèn)定參考。

在將上述情形直接認(rèn)定為國家工作人員與第三人共同收受被請托的非國家工作人員財物時，還必須考慮非國家工作人員給予國家工作人員財物的原因，可分為以下兩種情形：第一種是離職前國家工作人員曾經(jīng)利用職權(quán)為該非國家工作人員提供過幫助，根據(jù)前文論述，在此種情形下，需要二人在離職前對“利益輸送”有明確約定，才能認(rèn)定為受賄犯罪，否則不宜認(rèn)定。第二種是國家工作人員離職后，利用原職務(wù)的影響力為該非國家工作人員提供了幫助，或者該非國家工作人員有具體的請托事項需要該國家工作人員利用原職務(wù)影響力幫忙，對于此類情形，已經(jīng)符合了利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件，可以認(rèn)定為利用影響力受賄罪。

總體而言，對于離職后的國家工作人員通過非國家工作人員為第三人謀利并收受財物的行為，在認(rèn)定為受賄犯罪時需要持非常審慎的態(tài)度，只有對于利益輸送性質(zhì)非常明顯的情形，在滿足相關(guān)條件的情況下，才具備認(rèn)定為受賄犯罪的可能。（ 艾萍：中央紀(jì)委國家監(jiān)委第十三審查調(diào)查室）